Στις 10/12/2019 εκδόθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο, μέσα στα πλαίσια της δευτεροβάθμιας αναθεωρητικής του δικαιοδοσίας, η απόφαση Καλακούτης v. Υπουργείου Άμυνας σχετικά με το αίτημα του προσφεύγοντα – εφεσείοντα για ακύρωση της απόφασης των καθ’ ων η αίτηση – εφεσίβλητων με την οποία απορρίφθηκε η αξίωση του «για να εφαρμόσει και γι’ αυτόν, τον εκ μητρογονίας κληρωτό (στρατεύσιμο), την Ίση Μεταχείριση, τα Ίσα Δικαιώματα και την Αρχή της Ισότητας, όπως με τους εκ πατρογονίας κληρωτούς (στρατεύσιμους), δηλαδή για στρατιωτική θητεία έξι μηνών, αντί πλήρους στρατιωτικής θητείας, είναι άκυρη, παράνομη και στερημένη οποιουδήποτε έννομου αποτελέσματος και γι’ αυτό το οφειλόμενο και παραληφθέν θα πρέπει, με διαταγή του Δικαστηρίου, να γίνει».
Συγκεκριμένα ο εφεσείων γεννήθηκε από πατέρα Κύπριο και μητέρα Αγγλικής υπηκοότητας. Ευρισκόταν εγγεγραμμένος στα Στρατολογικά Μητρώα Λευκωσίας και κατετάγη στην Εθνική Φρουρά τον Ιούλιο του 2012, κατ’ ακολουθία σχετικού διατάγματος του Υπουργού Άμυνας. Με επιστολή του δικηγόρου του, ζητήθηκε όπως η υποχρέωση θητείας του εφεσείοντα μειωθεί στους έξι μήνες, επειδή είναι κάτοχος της βρετανικής υπηκοότητας, και, επιπλέον, όπως τύχει της ίδιας μεταχείρισης όσον αφορά τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις με τους στρατεύσιμους που είναι Κύπριοι εκ μητρογονίας. Στις 27.9.2012 η Διεύθυνση Στρατολογικού του ΓΕΕΦ πληροφόρησε τον εφεσείοντα ότι η σχετική νομοθεσία δεν καλύπτει την περίπτωσή του, γιατί αυτός δεν είχε αποκτήσει την Κυπριακή υπηκοότητα από τη μητέρα του, αλλά από τον πατέρα του. Ως εκ τούτου, το αίτημά του δεν μπορούσε να ικανοποιηθεί.
Ουσιαστικά το παράπονο του εφεσείοντα εστιάζεται στο γεγονός ότι η υφιστάμενη νομοθεσία συνιστά παραβίαση της ίσης μεταχείρισης λόγω φύλου, εφόσον οι ευνοϊκές ρυθμίσεις για μείωση της στρατιωτικής θητείας τυγχάνουν εφαρμογής μόνο σε άτομα που αποκτήσαν την κυπριακή υπηκοότητα εκ μητρογονίας και όχι εκ πατρογονίας.
Πρωτοδίκως το Δικαστήριο απέρριψε την προσφυγή του εφεσείοντα με το αιτιολογικό της ανυπαρξίας νομοθετικής διάταξης, η οποία δεν μπορεί να αναπληρωθεί με δικαστική απόφαση. Σε μια τέτοια περίπτωση, ανέφερε το Δικαστήριο, ο συνταγματικός έλεγχος που ασκεί το Ανώτατο Δικαστήριο, θα μετατρεπόταν σε μέσο αναμόρφωσης ή συμπλήρωσης της νομοθεσίας. Τα πιο πάνω εν πολλοίς υιοθέτησε και το Ανώτατο Δικαστήριο κατά την εκδίκαση της έφεσης. Έτσι το Δικαστήριο, με αναφορά του σε προηγούμενη σχετική νομολογία ανέφερε ότι δεν μπορεί να ακυρώσει διοικητική πράξη που η επανεξέτασή της θα προϋποθέτει πράξη νομοθετικού περιεχομένου, διαπιστώνοντας απλά άνιση μεταχείριση. Με άλλα λόγια το Δικαστήριο ανέφερε ότι δεν μπορεί με απόφαση του να υποκαταστήσει το έργο του νομοθέτη. Αυτό θα συγκρούεται με την συνταγματική επιταγή της διάκρισης των εξουσιών. Άλλωστε κατά το Δικαστήριο, το άρθρο 146 του Συντάγματος θεσπίζει την δικαιοδοτική βάση της αναθεωρητική λειτουργίας που είναι να «επικυρώσει εν όλω ή εν μέρει την προσβαλλόμενη απόφαση ή να κηρύξει την πράξη ή την παράλειψη, άκυρη.» Ως εκ τούτου δεν του παρέχεται οποιαδήποτε νομοθετική πρωτοβουλία για ζητήματα στα οποία ο νομοθέτης εκούσια ή ακούσια σιωπά ή εν πάση περίπτωση δεν έχει ρυθμίσει.
Αυτό που παρατηρούμε από την πιο πάνω τοποθέτηση του Δικαστηρίου καθώς και όπως διαπιστώνεται από την πάγια νομολογία το Ανώτατο Δικαστήριο είναι ότι κατά την άσκηση της αναθεωρητικής του εξουσίας αλλά και κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων το Δικαστήριο επιλέγει την αρχή του δικαστικού αυτοπεριορισμού σε αντίθεση με την περίπτωση του δικαστικού ακτιβισμού που συναντούμε λ.χ. σε ανάλογες αποφάσεις του Αρείου Πάγου και του Ελεγκτικού Συνεδρίου της Ελλάδος. Έτσι το Δικαστήριο περιορίζεται στα αυστηρά δικαιοδοτικά του πλαίσια, υιοθετεί ένα αυστηρό και διακριτό σύστημα διάκρισης των εξουσιών χωρίς να λαμβάνει νομοθετικές πρωτοβουλίες ούτε υπό μορφή διασταύρωσης εξουσιών πέραν των όσων προβλέπει ρητά το Σύνταγμα.
Πέραν των πιο πάνω στο σκεπτικό του το Δικαστήριο αναφέρθηκε και για τις μορφές ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων που ισχύουν στην κυπριακή έννομη τάξη. Το Δικαστήριο επανέλαβε ακόμη μια φορά την αρχή της αναγκαιότητας ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Έτσι κατά το Δικαστήριο «δεν δικαιολογείται η άσκηση συνταγματικού ελέγχου, εφόσον δεν θα ήταν δυνατό, ακόμα κι αν κρινόταν ότι ο Νόμος ήταν αντισυνταγματικός, να επιτύχει η προσφυγή. Ένα τέτοιο εγχείρημα θα ήταν ακαδημαϊκό και δεν θα ήταν εναρμονισμένο προς την πάγια νομολογία, σύμφωνα με την οποία το Ανώτατο Δικαστήριο ελέγχει την αντισυνταγματικότητα νόμου μόνο όταν αυτό είναι αναγκαίο για την επίλυση του επίδικου θέματος».
Το πιο πάνω αναδεικνύει το ελλιπές στοιχείο που επικρατεί σε συστήματα διάχυτου και παραπίπτοντος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Στον παρεμπίπτοντα έλεγχο της συνταγματικότητας μοναδικός σκοπός του Δικαστηρίου είναι αν ο έλεγχος της συμβατότητας του νόμου με το Σύνταγμα θα οδηγήσει στην επίλυση της κύριας διαφοράς που εκδικάζεται ενώπιον του ή όχι. Με άλλα λόγια δεν υπάρχει άλλος τρόπος για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης εκτός από τον έλεγχο της συνταγματικότητας του επίδικου νόμου. Αν από την άλλη τέτοιος έλεγχος δεν θα οδηγήσει στην επίλυση της κύριας διαφοράς, τότε ο έλεγχος είναι αχρείαστος και δεν θα γίνει από το Δικαστήριο.
Αντιθέτως στο συγκεντρωτικό και αφηρημένο σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας όπου συνήθως θεσπίζεται και αμιγώς Συνταγματικό Δικαστήριο, σκοπός του τελευταίου δεν είναι αν ο έλεγχος ενός νόμου είναι αναγκαίος για την επίλυση μιας διαφοράς αλλά η εκκαθάριση της έννομης τάξης από αντισυνταγματικές διατάξεις. Με αυτό το τρόπο υπάρχει μια πιο άμεση ενεργοποίηση των μηχανισμών του κράτους δικαίου, ένας εκ των οποίων είναι ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων ως εγγύηση της συνταγματικής τάξης.
Στην προκειμένη απόφαση στο σκεπτικό του το Δικαστήριο αναφέρει κάτι το οποίο υπόρρητα αναδεικνύει τις αδυναμίες του υφιστάμενου συστήματος ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Συγκεκριμένα αναφέρει ότι «η παραβίαση των συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων του εφεσείοντα, ήτοι της αρχής της ισότητας των εκ πατρογονίας στρατεύσιμων με των εκ μητρογονίας, που επικαλείται ο εφεσείων, ορθά κρίθηκε ότι δεν μπορεί, ακόμα και σε περίπτωση που οι ισχυρισμοί του γίνουν αποδεκτοί, να οδηγήσει σε ακύρωση της διοικητικής πράξης». Άρα θα μπορούσαμε να ισχυριστούμε ότι έμμεσα το Δικαστήριο αναγνωρίζει το ενδεχόμενο ή τον κίνδυνο της ύπαρξης νομοθετήματος, το οποίο προφανώς θα συγκρούεται με το Σύνταγμα αλλά λόγω του περιορισμένου δικαιοδοτικού του ρόλου αυτό να μην μπορεί να παρέχει τις ανάλογες θεραπείες εκεί όπου εντοπίζεται παραβίαση θεμελιωδών δικαιωμάτων ή εν γένη της ύπαρξης νομοθεσίας κατά παράβαση του Συντάγματος.
Τα πιο πάνω επικαιροποιούνται στις μέρες μας κι αυτό ένεκα της υπό εξέλιξη διαδικασίας για αναδιάρθρωση του συστήματος της δικαιοσύνης στη Κύπρο, μεταξύ των οποίων είναι και η επανίδρυση του Ανώτατου Συνταγματικού Δικαστηρίου. Θα ήταν επομένως χρήσιμο να γίνει μια ουσιαστική συζήτηση για τι είδους Συνταγματικού Δικαστήριο επιθυμούμε, ποιες μορφές ελέγχου συνταγματικότητας θα υιοθετεί και ποιες θα είναι γενικά οι δικαιοδοτικές του εξουσίες. Αν σκοπός του νομοθέτη είναι η επιστροφή στο προϋπάρχον συνταγματικό πλαίσιο τότε θεωρώ ότι ενδέχεται να μην μπορεί να δώσει τις αναγκαίες λύσεις ή τουλάχιστον το υφιστάμενο πρόβλημα ελέγχου να συνεχίσει να υπάρχει. Αν αντιθέτως (και ίσως με σχετική συνταγματική τροποποίηση) του δοθούν εξουσίες αφηρημένου ελέγχου της συνταγματικότητας στα πρότυπα ανάλογων χωρών (βλ. π.χ. Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο), τότε ίσως με πιο διευρυμένες εξουσίες να μπορεί να υπάρχει ένα σύστημα πλήρους και επαρκούς ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Βέβαια δεν μιλάμε για δυνατότητες ακύρωσης νομοθεσίας σε κατασταλτικό επίπεδο. Όμως θα μπορούσε να του δοθεί εξουσία αφηρημένου ελέγχου χωρίς την ανάγκη του παρεμπίπτοντος. Επίσης με ένα απλουστευμένο δικονομικό σύστημα να μπορεί να επιλαμβάνεται υποθέσεων που θα έχουν ως κύρια δίκη των έλεγχο της συνταγματικότητας συγκεκριμένου νομοθετήματος απαλλαγμένο από τις κοινές ή αυστηρές δικονομικές προϋποθέσεις του παραδεκτού του ένδικου βοηθήματος.
Αυτό ίσως βοηθήσει στον περιορισμό του φαινομένου της ύπαρξης αντισυνταγματικών νόμων, του οποίου η δικαστική εξουσία, ως εχέγγυο του κράτους δικαίου, αδυνατεί να αντιμετωπίσει αποτελεσματικά.
