Εισαγωγή
Η πρόσφατη απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: ΔΕΕ) στην υπόθεση Marine Harvest (Υπόθεση C-10/18 P – Mowi ASA, formerly Marine Harvest ASA v Commission) επιβεβαιώνει την τάση που υπάρχει τα τελευταία χρόνια όπως αντιμετωπίζονται με ιδιαίτερη αυστηρότητα παραβάσεις διαδικαστικών κανόνων σχετικών με το δίκαιο του ανταγωνισμού και τον έλεγχο συγκεντρώσεων επιχειρήσεων. Σημειώνεται σχετικά ότι στην εν λόγω υπόθεση η Ευρωπαϊκή Επιτροπή επέβαλε συνολικό πρόστιμο ύψους €20 εκ. στην Marine Harvest για πρόωρη πραγμάτωση συγκέντρωσης χωρίς να είχε προηγηθεί κοινοποίηση της στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή και προτού εκδοθεί σχετική απόφαση σε σχέση με την συμβατότητα της με την εσωτερική αγορά. Είχε προηγηθεί η επιβολή προστίμου ύψους €28 εκ. στην Canon (Υπόθεση M. 8179 – Canon / Toshiba Medical Systems Corporation) το 2019 καθώς και η επιβολή προστίμου ύψους €124,5 εκ. στην Altice (Υπόθεση M. 7993 – Altice / PT Portugal) το 2018 για αντίστοιχες παραβάσεις.
Στο παρελθόν η Ευρωπαϊκή Επιτροπή είχε επιβάλει πρόστιμα για αντίστοιχες διαδικαστικές παραβάσεις σε πολύ χαμηλότερα επίπεδα. Επισημαίνονται για παράδειγμα οι περιπτώσεις των επιχειρήσεων A.P. Møller (Υπόθεση IV/M.969 – A.P. Møller) (πρόστιμο €219.000 το 1999), της Samsung/AST (Υπόθεση IV/M. 920 – SAMSUNG / AST) (πρόστιμο €33.000 το 1998) και της Electrabel (Υπόθεση COMP/M. 4994 – Electrabel / Compagnie Nationale du Rhône) (€20εκ. το 2009).
Η έννοια της πρόωρης πραγμάτωσης συγκέντρωσης (gun-jumping)
Μία συγκέντρωση επιχειρήσεων πρέπει να κοινοποιηθεί εκ των προτέρων στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή προκειμένου να ελεγχθεί η συμβατότητα της με την εσωτερική αγορά στην περίπτωση που ικανοποιούνται τα ελάχιστα όρια κύκλου εργασιών που καθορίζονται στο Άρθρο 1 του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 139/2004 του Συμβουλίου, της 20ης Ιανουαρίου 2004, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (στο εξής: Κανονισμός 139/2004).
Η υποχρέωση που έχουν οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις βάσει του Κανονισμού 139/2004 είναι διπλή. Αφενός, σύμφωνα με το Άρθρο 4(1) οι συγκεντρώσεις με ενωσιακή διάσταση θα πρέπει να κοινοποιηθούν στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή πριν από την πραγματοποίησή τους και μετά τη σύναψη της συμφωνίας, τη δημοσίευση της δημόσιας προσφοράς εξαγοράς ή την απόκτηση ελέγχουσας συμμετοχής (υποχρέωση κοινοποίησης). Αφετέρου, σύμφωνα με το Άρθρο 7(1) οι συγκεντρώσεις με ενωσιακή διάσταση δεν μπορούν να πραγματοποιηθούν πριν από την έκδοση εγκριτικής απόφασης από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή (υποχρέωση αναστολής εφαρμογής).
Η παράβαση των πιο πάνω υποχρεώσεων των συμμετεχουσών επιχειρήσεων είναι γνωστή στη βιβλιογραφία ως πρακτική πρόωρης πραγμάτωσης συγκέντρωσης (gun jumping). Πιο συγκεκριμένα, η πρόωρη πραγμάτωση συγκέντρωσης μπορεί να προκύψει με τρείς τρόπους:
- Μη κοινοποίηση συγκέντρωσης στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή (παράβαση του Άρθρου 4(1) του Κανονισμού 139/2004).
- Κοινοποίηση συγκέντρωσης αλλά εφαρμογή της προτού υπάρξει απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής με την οποία να κηρύσσεται η συμβατότητα της συγκέντρωσης με την εσωτερική αγορά (παράβαση του Άρθρου 7(1) του Κανονισμού 139/2004).
- Μη κοινοποίηση συγκέντρωσης στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή και πραγματοποίηση αυτής προτού υπάρξει απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής με την οποία να κηρύσσεται η συμβατότητα της συγκέντρωσης με την εσωτερική αγορά (ταυτόχρονη παράβαση των Άρθρων 4(1) και 7(1) του Κανονισμού 139/2004).
Σύμφωνα με το Άρθρο 14(2) και (3) του Κανονισμού 139/2004, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή μπορεί να επιβάλλει πρόστιμο μέχρι 10% του συνολικού κύκλου εργασιών των συμμετεχουσών επιχειρήσεων για κάθε παράβαση των Άρθρων 4(1) και 7(1), λαμβάνοντας υπόψη την φύση, τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παράβασης. Όπως επιβεβαίωσε το ΔΕΕ στην υπόθεση Marine Harvest, σε περίπτωση ταυτόχρονης παράβασης των Άρθρων 4(1) και 7(1) του Κανονισμού 139/2004 οι παραβαίνουσες επιχειρήσεις υπόκεινται σε δύο πρόστιμα, καθώς οι παραβάσεις των πιο πάνω άρθρων θεωρούνται διακριτές.
Πρόσφατες υποθέσεις πρόωρης πραγμάτωσης συγκεντρώσεων
Υπόθεση Marine Harvest
Η υπόθεση Marine Harvest είναι η πρώτη υπόθεση που κρίθηκε από το ΔΕΕ σχετικά την πρακτική πρόωρης πραγμάτωσης συγκέντρωσης.
Συνοπτικά τα γεγονότα της υπόθεσης έχουν ως εξής. Η Marine Harvest εξαγόρασε την Morpol σε τρία σκέλη. Αρχικά, τον Δεκέμβριο του 2012, απέκτησε το 48,5% του εταιρικού κεφαλαίου της Morpol. Ακολούθως, τον Μάρτιο του 2013 με τη λήξη της δημόσιας προσφοράς εξαγοράς, η Marine Harvest απέκτησε επιπλέον 38,6% του εταιρικού κεφαλαίου της Morpol. Τέλος, τον Νοέμβριο του 2013 η Marine Harvest απέκτησε τις υπόλοιπες μετοχές της Morpol και ακολούθως την απέσυρε από το Χρηματιστήριο.
Λίγες μέρες μετά την εξαγορά του 48,5% τον Δεκέμβριο του 2012, η Marine Harvest απέστειλε στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή αίτηση για τον ορισμό αρμόδιας ομάδας για την εξέταση της απόκτησης του αποκλειστικού ελέγχου της Morpol γνωστοποιώντας έτσι την εξαγορά του 48,5%. Ταυτόχρονα είχε ενημερώσει την Ευρωπαϊκή Επιτροπή ότι δεν θα ασκούσε τα δικαιώματα ψήφου της πριν την έκδοση της σχετικής εγκριτικής απόφασης της. Παρόλα αυτά , η κοινοποίηση της συγκέντρωσης στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή έλαβε χώρα πολύ αργότερα, τον Αύγουστο του 2013, και η εγκριτική απόφαση εκδόθηκε τον Σεπτέμβριο του 2013.
H Ευρωπαϊκή Επιτροπή αποφάσισε ότι με την εξαγορά του 48,5% το Δεκέμβριο του 2012 η Marine Harvest απέκτησε εκ των πραγμάτων (de facto) τον αποκλειστικό έλεγχο της Morpol. Η θέση της αυτή βασίστηκε στο γεγονός ότι υπήρχε αυξημένη πιθανότητα εξασφάλισης πλειοψηφίας από την Marine Harvest στις Γενικές Συνελεύσεις της Morpol λαμβάνοντας υπόψη το χαμηλό ποσοστό συμμετοχής των λοιπών μετόχων σε προηγούμενες Γενικές Συνελεύσεις της Morpol. Επομένως, όπως έκρινε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή με απόφαση της ημερομηνίας 23ης Ιουλίου 2014 (Υπόθεση COMP/M.7184 – Marine Harvest / Morpol) η Marine Harvest παραβίασε τόσο το Άρθρο 4(1) όσο και το Άρθρο 7(1) του Κανονισμού 139/2004. Με την απόφαση της, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή επέβαλε στην Marine Harvest συνολικό πρόστιμο €20 εκ. (€10 εκ. για παράβαση του Άρθρου 4(1) και €10 εκ. για παράβαση του Άρθρου 7(1) του Κανονισμού 139/2004).
Η Marine Harvest άσκησε προσφυγή στο Γενικό Δικαστήριο με αίτημα για ακύρωση της απόφασης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, η οποία απορρίφθηκε το 2017 (Υπόθεση Τ-704/14 – Marine Harvest v Commission). Ακολούθησε αίτηση αναιρέσεως της απόφασης του Γενικού Δικαστηρίου από την Marine Harvest ενώπιον του ΔΕΕ η οποία επίσης απορρίφθηκε.
Η αίτηση αναιρέσεως βασιζόταν σε δύο λόγους. Πρώτον, η συγκέντρωση που έλαβε χώρα σε τρία στάδια συνιστούσε ενιαία πράξη συγκέντρωσης βάσει μιας διασταλτικής ερμηνείας της αιτιολογικής σκέψης 20 του Κανονισμού 139/2004, εφόσον υπήρχε σχέση αλληλεξάρτησης μεταξύ των τριών πράξεων. Η Marine Harvest ισχυρίστηκε συγκεκριμένα ότι οι πράξεις συγκέντρωσης μετά την αρχική εξαγορά του 48,5% της Morpol εμπίπτουν στην παρέκκλιση του Άρθρου 7(2) του Κανονισμού 139/2004, σύμφωνα με το οποίο επιτρέπεται η πραγματοποίηση δημόσιας προσφοράς εξαγοράς ή μιας σειράς συναλλαγών και ακολούθως να γίνει η κοινοποίηση στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή νοουμένου ότι δεν ασκούνται τα δικαιώματα ψήφου μέχρι την έκδοση σχετικής εγκριτικής απόφασης από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Δεύτερον, η απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής παραβιάζει την αρχή ne bis in idem λόγω της επιβολής δύο προστίμων για παράβαση των Άρθρων 4(1) και 7(1) του Κανονισμού 139/2004 καθώς και την αρχή που διέπει την συρροή παραβάσεων.
Σε σχέση με τον πρώτο λόγο ακύρωσης, το ΔΕΕ απέρριψε την επιχειρηματολογία της Marine Harvest σημειώνοντας ότι το περιεχόμενο της έννοιας «συγκέντρωσης» στο Άρθρο 7 του Κανονισμού 139/2004 πρέπει να ερμηνευθεί σε συνάρτηση με τον ορισμό που παρέχει το Άρθρο 3 του Κανονισμού. Το ΔΕΕ σημείωσε επίσης ότι οι αιτιολογικές σκέψεις του Κανονισμού, όπως για παράδειγμα η αιτιολογική σκέψη 20, δεν είναι νομικώς δεσμευτικές και κατ’ επέκταση δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν για σκοπούς παρέκκλισης από τα άρθρα του Κανονισμού ή/και για σκοπούς απόδοσης διαφορετικής ερμηνείας από το γράμμα των άρθρων του Κανονισμού.
Κατά συνέπεια, το ΔΕΕ έκρινε ότι με την αρχική εξαγορά του 48,5% από την Marine Harvest υπήρξε μόνιμη μεταβολή στον έλεγχο της Morpol. Επιπλέον, το ΔΕΕ σημείωσε ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν εφαρμόζεται το επιχείρημα περί ενιαίας πράξης συγκέντρωσης που είχε προβάλει η Marine Harvest καθώς με την αρχική εξαγορά αποκτήθηκε εκ των πραγμάτων αποκλειστικός έλεγχος της Morpol από την Marine Harvest.
Σε σχέση με τον δεύτερο λόγο ακύρωσης, το ΔΕΕ ξεκαθάρισε ότι η αρχή ne bis in idem δεν έχει εφαρμογή εν προκειμένω εφόσον δεν υπήρξε επανάληψη της διαδικασίας και εφόσον οι κυρώσεις για παράβαση των εν λόγω άρθρων επιβλήθηκαν από μίαν μόνον αρχή, ήτοι την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, με την έκδοση μόνον μίας απόφασης. Αναφορικά με την αρχή που διέπει τη συρροή παραβάσεων, το ΔΕΕ ξεκαθάρισε ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν μπορεί το Άρθρο 7(1) του Κανονισμού 139/2004 να χαρακτηριστεί ως κυρίως εφαρμοστέα διάταξη και άρα να επιβληθεί πρόστιμο μόνο για το εν λόγω άρθρο και όχι για την παράβαση του Άρθρου 4(1) του Κανονισμού 139/2004.
Είναι αξιοσημείωτο ότι το ΔΕΕ δεν υιοθέτησε την άποψη του Γενικού Εισαγγελέα Tanchev (Υπόθεση C-10/18 P – Marine Harvest v Commission, Προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα Evgeni Tanchev), σύμφωνα με την οποία παράβαση του Άρθρου 4(1) του Κανονισμού 139/2004 συνιστά ειδικότερη παράβαση που υπάγεται στην παράβαση του Άρθρου 7(1) του Κανονισμού 139/2004. Επισημαίνεται ότι ο Γενικός Εισαγγελέας είχε προβάλει την άποψη ότι η πραγμάτωση της συγκέντρωσης πριν την κοινοποίηση και την εγκριτική απόφαση συνιστά παράβαση μόνον του Άρθρου 7(1) του Κανονισμού 139/2004 και ως εκ τούτου μπορεί να επιβληθεί ένα πρόστιμο. Το ΔΕΕ απέρριψε την άποψη του Γενικού Εισαγγελέα βασιζόμενο στο γεγονός ότι o Κανονισμός 139/2004 δεν έχει καθορίσει ότι μια παράβαση έχει μεγαλύτερη βαρύτητα από την άλλη αφού και οι δύο παραβάσεις υπόκεινται στο ίδιο ανώτατο όριο προστίμων, σύμφωνα με το Άρθρο 14(2)(α) και (β) του Κανονισμού. Όπως τόνισε το ΔΕΕ, οι δύο διατάξεις εξυπηρετούν αυτοτελείς σκοπούς καθώς η μία προβλέπει υποχρέωση ενέργειας (Άρθρο 4(1) του Κανονισμού 139/2004 – υποχρέωση κοινοποίησης) και η άλλη προβλέπει την μη πραγματοποίηση της συγκέντρωσης πριν από την έκδοση εγκριτικής απόφασης από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή (Άρθρο 7(1) του Κανονισμού 139/2004 – υποχρέωση αναστολής). Κατά συνέπεια, εφόσον ο ίδιος ο Κανονισμός στο Άρθρο 14(2)(α) και (β) προβλέπει δύο χωριστά πρόστιμα, το ΔΕΕ έκρινε ότι δεν τίθεται θέμα επιβολής ενός προστίμου ακόμη και αν οι παραβάσεις διαπράττονται ταυτόχρονα.
Ως προς το ζήτημα αυτό, το ΔΕΕ συμφώνησε με το Γενικό Δικαστήριο ότι λαμβανομένων υπόψη των διαφορετικών προθεσμιών παραγραφής που ισχύουν για τη δίωξη των δύο αυτών ειδών παραβάσεων, η επιβολή ενός προστίμου και για τις δύο παραβάσεις θα είχε ως αποτέλεσμα να ευνοηθεί η επιχείρηση που παραβιάζει την υποχρέωση κοινοποίησης και την υποχρέωση αναστολής σε σχέση με την επιχείρηση που παραβιάζει μόνο την υποχρέωση αναστολής. Περαιτέρω, το ΔΕΕ συμφώνησε με την διαπίστωση του Γενικού Δικαστηρίου ότι παράβαση του Άρθρου 4(1) του Κανονισμού 139/2004, αποτελεί στιγμιαία παράβαση ενώ η παράβαση του Άρθρου 7(1) του Κανονισμού 139/2004 αποτελεί διαρκή παράβαση, είναι κρίσιμη για την εκτίμηση του ζητήματος του κατά πόσον μία από αυτές πρέπει να χαρακτηριστεί ως «ειδικότερη» και, ως εκ τούτου, αν η μία μπορεί να εμπεριέχει και την άλλη.
Υπόθεση Ernst & Young (Υπόθεση C-633/16 – Ernst & Young P/S v Konkurrencerådet) – Προδικαστική παραπομπή
Οι εταιρείες Ernst & Young Δανίας (στο εξής: ΕΥ) και οι εταιρείες KPMG Δανίας (στο εξής: KPMG DK), στις 18 Νοεμβρίου 2013 είχαν συνάψει συμφωνία συγκέντρωσης. Η KPMG DK την ίδια ημέρα κατήγγειλε τη συμφωνία συνεργασίας με την KPMG International, με ισχύ από τις 30 Σεπτεμβρίου 2014. Στη συνέχεια ακολούθησε κοινοποίηση από τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις και έγκριση της συγκέντρωσης από το Συμβούλιο Ανταγωνισμού της Δανίας. Το Συμβούλιο Ανταγωνισμού της Δανίας αποφάνθηκε ότι η KPMG DK με την καταγγελία της συμφωνίας που είχε με την KPMG International είχε προχωρήσει σε πρόωρη εφαρμογή της συγκέντρωσης με την ΕΥ, δηλαδή οι ενέργειες της συνιστούσαν πρόωρη πραγμάτωση συγκέντρωσης. Η ΕΥ άσκησε προσφυγή ακύρωσης κατά της απόφασης του Συμβουλίου Ανταγωνισμού στο αρμόδιο Δικαστήριο της Δανίας. Το Δικαστήριο έκρινε ότι, λόγω του ότι οι εθνικοί κανόνες της Δανίας για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων βασίζονται στον Κανονισμό 139/2004, έπρεπε να αποταθεί στο ΔΕΕ με υποβολή προδικαστικών ερωτημάτων αναφορικά με την ερμηνεία του Άρθρου 7(1) του Κανονισμού 139/2004. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο ζήτησε από το ΔΕΕ να διευκρινίσει αν μια καταγγελία συμφωνίας, όπως στην προκειμένη περίπτωση, αποτελεί πρόωρη εφαρμογή της συγκέντρωσης.
Το ΔΕΕ αποφάνθηκε ότι η καταγγελία της συμφωνίας συνεργασίας, ενδεχομένως αποτελεί προπαρασκευαστική ενέργεια της συγκέντρωσης, όμως, δεν συμβάλλει, αυτή καθαυτή, στη μόνιμη μεταβολή του ελέγχου της επιχείρησης-στόχου. Ειδικότερα το ΔΕΕ σημείωσε ότι η καταγγελία της συμφωνίας αφορά έναν μόνο από τους μετέχοντες στη συγκέντρωση και έναν τρίτο, την KPMG International. Επομένως, η EY δεν απέκτησε δυνατότητα άσκησης οποιασδήποτε επιρροής επί της KPMG DK, ούτε πριν ούτε και μετά την καταγγελία της συμφωνίας συνεργασίας.
Το ΔΕΕ σημείωσε ότι το Άρθρο 7(1) έχει την έννοια ότι συγκέντρωση πραγματοποιείται μόνο μέσω μιας πράξης η οποία, εν όλω ή εν μέρει, de facto ή de jure, συμβάλλει στη μεταβολή του ελέγχου της επιχείρησης-στόχου. Κατ’ επέκταση, η καταγγελία της συμφωνίας συνεργασίας δεν μπορεί να θεωρηθεί πρόωρη πραγματοποίηση της συγκέντρωσης.
Υποθέσεις που εκκρεμούν στο Γενικό Δικαστήριο
Σχετικά με το ζήτημα της πρόωρης πραγμάτωσης συγκεντρώσεων εκκρεμούν δύο προσφυγές στο Γενικό Δικαστήριο για πρόστιμα που επέβαλε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή για παραβίαση του Άρθρου 4(1) και του Άρθρου 7(1) του Κανονισμού 139/2004: (1) πρόστιμο €124,5 εκ. στην Altice, και (2) πρόστιμο €28 εκ. στην Canon. Οι υποθέσεις παρουσιάζονται συνοπτικά πιο κάτω:
Υπόθεση Altice/ PT Portugal (Υπόθεση M. 7993 – Altice / PT Portugal)
Με απόφαση της ημερομηνίας 24ης Απριλίου 2018, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή επέβαλε στην Altice πρόστιμο ύψους €62,25 εκ. για παράβαση του Άρθρου 4(1) του Κανονισμού 139/2004 και πρόστιμο ύψους €62,25 εκ. για παράβαση του Άρθρου 7(1) του Κανονισμού 139/2004. Πιο συγκεκριμένα, στην εν λόγω απόφαση κρίθηκε ότι η πράξη συγκέντρωσης που συνίστατο στην εξαγορά από την Altice της εταιρείας PT Portugal το 2014 δεν είχε κοινοποιηθεί εγκαίρως στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Επίσης, κρίθηκε ότι η εν λόγω συγκέντρωση είχε εφαρμοστεί προτού η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εκδώσει εγκριτική απόφαση.
Σύμφωνα με την απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, η συμφωνία εξαγοράς προνοούσε δικαιώματα αρνησικυρίας της Altice, τα οποία παρείχαν το νομικό δικαίωμα σε αυτήν να καθορίζει τις ενέργειες (καθοριστική επιρροή) της PT Portugal πριν την ολοκλήρωσης της εν λόγω εξαγοράς. Πιο συγκεκριμένα, η Altice είχε την δυνατότητα να επηρεάζει τον διορισμό των ανώτερων διοικητικών στελεχών της PT Portugal, τις πολιτικές τιμολόγησης καθώς και την σύναψη, καταγγελία και τροποποίηση συμβάσεων της PT Portugal. Περαιτέρω, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή διαπίστωσε ότι η Altice είχε ασκήσει καθοριστική επιρροή στην PT Portugal με παρέμβαση στη δραστηριότητα της (π.χ., συμμετοχή στη διαδικασία λήψης αποφάσεων για εκστρατεία μάρκετινγκ της επιχείρησης-στόχου). Περαιτέρω, μέσα από ανταλλαγές εμπορικά ευαίσθητων πληροφοριών μεταξύ της Altice και της PT Portugal, χωρίς τη σύναψη συμφωνιών τήρησης του απορρήτου, η Altice άσκησε καθοριστική επιρροή σε ορισμένες πτυχές της επιχειρηματικής δραστηριότητας της PT Portugal.
Σύμφωνα με το σκεπτικό της απόφασης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, τα δικαιώματα αρνησικυρίας μπορεί να δικαιολογηθούν μόνο εφόσον περιορίζονται στα ευλόγως αναγκαία προκειμένου να διασφαλιστεί η διατήρηση της αξίας της επιχείρησης-στόχου κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ της υπογραφής και της ολοκλήρωσης της πράξης συγκέντρωσης (π.χ. επιβολή περιορισμών σε ουσιώδεις αλλαγές στην επιχειρηματική δραστηριότητα της επιχείρησης στόχου).
Σημειώνεται ότι η Ευρωπαϊκή Επιτροπή έκρινε ότι υφίσταται παράβαση τόσο του Άρθρου 4(1) του Κανονισμού 139/2004 λόγω μη κοινοποίησης της συγκέντρωσης σε αυτήν όσο και του Άρθρου 7(1) του Κανονισμού 139/2004 λόγω άσκησης πραγματικής επιρροής από την Altice επί της PT Portugal προτού εκδοθεί εγκριτική απόφαση.
Η υπόθεση αυτή εκκρεμεί ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου καθώς η Altice άσκησε προσφυγή για ακύρωση της απόφασης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής. Κάποια ζητήματα που έχουν τεθεί στο Γενικό Δικαστήριο έχουν ήδη ξεκαθαρίσει με την απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση Marine Harvest. Αυτό που αναμένεται να διασαφηνιστεί από το Γενικό Δικαστήριο είναι, μεταξύ άλλων, πότε μια ανταλλαγή εμπορικά ευαίσθητων πληροφοριών πριν από την έκδοση εγκριτικής απόφασης από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή εμπίπτει στο Άρθρο 7(1) του Κανονισμού 139/2004 και πότε στο Άρθρο 101(1) ΣΛΕΕ ή και κατά πόσον μπορεί να υπάρχει ταυτόχρονα παράβαση και των δύο εν λόγω άρθρων. Αυτό είναι ιδιαίτερα σημαντικό αφού η Ευρωπαϊκή Επιτροπή παρόλο που αναφέρθηκε στο Άρθρο 101(1) ΣΛΕΕ εντούτοις δεν ανέλυσε το ενδεχόμενο παράβασής του εν λόγω άρθρου. Επίσης, αναμένεται να διασαφηνιστούν οι επιτρεπόμενες ενέργειες που μπορεί να λάβει η αποκτώσα επιχείρηση προκειμένου να διατηρήσει την αξία της επιχείρησης-στόχου μέχρι την ολοκλήρωση της συγκέντρωσης.
Υπόθεση Canon (Υπόθεση M. 8179 – Canon / Toshiba Medical Systems Corporation)
Με απόφαση της ημερομηνίας 27ης Ιουνίου 2019, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή επέβαλε στην Canon πρόστιμο ύψους €14 εκ. για παράβαση του Άρθρου 4(1) του Κανονισμού 139/2004 και πρόστιμο ύψους €14 εκ. για παράβαση του Άρθρου 7(1) του Κανονισμού 139/2004 για πρόωρη πραγμάτωση συγκέντρωσης μέσω της χρήσης ‘warehousing’ κατά την εξαγορά της Toshiba Medical Systems Corporation (“TMSC”) το 2016.
Ο όρος «καθεστώς φύλαξης» (warehousing) αναφέρεται σε συγκεντρώσεις που πραγματοποιούνται σε δύο μέρη. Πρώτα η επιχείρηση-στόχος εξαγοράζεται / μεταβιβάζεται σε τρίτο πρόσωπο που συνιστά προσωρινό αγοραστή, συνήθως μια τράπεζα. Ο προσωρινός αγοραστής εξαγοράζει τον στόχο εκ μέρους του τελικού αγοραστή. Στο δεύτερο σκέλος, μετά την διευθέτηση διαδικαστικών ζητημάτων, η επιχείρηση-στόχος μεταβιβάζεται στον τελικό αγοραστή.
Στην περίπτωση της Canon, ο προσωρινός αγοραστής απέκτησε το 95% του μετοχικού κεφαλαίου της TMSC για €800 εκ., ενώ η Canon πλήρωσε €5.28 δις εκ. για το υπόλοιπο 5% και για μετοχικά δικαιώματα προαίρεσης επί των μετοχών του προσωρινού αγοραστή. Το πρώτο αυτό στάδιο εξαγοράς από τον προσωρινό αγοραστή, πραγματοποιήθηκε πριν την κοινοποίηση της συγκέντρωσης ενώπιον της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και πριν από την έκδοση εγκριτικής απόφασης. Αυτό συνέβη διότι η αντίληψη της Canon ήταν ότι εφόσον το πρώτο στάδιο συνεπαγόταν προσωρινή μεταβολή του ελέγχου της επιχείρησης στόχου, δεν υπήρχε υποχρέωση κοινοποίησης ενώπιον της Ευρωπαϊκής Επιτροπής. Η Canon κοινοποίησε τη συγκέντρωση στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή πριν το δεύτερο στάδιο. Ακολούθως, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εξέδωσε εγκριτική απόφαση. Μετά την έκδοση της εν λόγω απόφασης από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή η Canon προχώρησε στο δεύτερο στάδιο εξασκώντας τα μετοχικά δικαιώματα προαίρεσης για την απόκτηση των υπόλοιπων μετοχών που ήταν στην κατοχή του προσωρινού αγοραστή και έτσι η Canon έγινε αποκλειστικός κάτοχος των μετοχών της TMSC.
Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή αποφάνθηκε ότι αυτή η δομή εξαγοράς μέσω καθεστώτος φύλαξης (warehousing) αποτελεί ενιαία πράξη συγκέντρωσης. Επομένως, η συγκέντρωση έπρεπε να είχε κοινοποιηθεί πριν το πρώτο στάδιο εξαγοράς, δηλαδή πριν την μεταβίβαση στον προσωρινό αγοραστή. Σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, το πρώτο στάδιο εξαγοράς αποτελούσε μερική υλοποίηση της συγκέντρωσης πριν την κοινοποίηση και την έκδοση εγκριτικής απόφασης από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Κατά συνέπεια, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή έκρινε ότι η Canon παραβίασε την υποχρέωση κοινοποίησης και την υποχρέωση αναστολής εφαρμογής της συγκέντρωσης πριν από την έκδοση απόφασης από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή με την οποία να διαπιστώνεται η συμβατότητα της συγκέντρωσης με την εσωτερική αγορά.
Είναι σημαντικό να παρατηρηθεί ότι με την Κωδικοποιημένη ανακοίνωση της Επιτροπής για θέματα δικαιοδοσίας βάσει του κανονισμού (EΚ) αριθ. 139/2004 για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων του 2008 (στο εξής: Κωδικοποιημένη Ανακοίνωση), η Ευρωπαϊκή Επιτροπή είχε ξεκαθαρίσει ότι πρακτικές καθεστώτων φύλαξης (warehousing) έπρεπε να κοινοποιούνται πριν το πρώτο στάδιο καθώς θα αντιμετωπίζονταν στο εξής ως ενιαίες πράξεις συγκέντρωσης. Πιο συγκεκριμένα, σύμφωνα με την παράγραφο 35 της Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης «Η Επιτροπή θα θεωρεί τη συναλλαγή με την οποία ο προσωρινός αγοραστής αποκτά έλεγχο, υπό τις συνθήκες αυτές, ως το πρώτο στάδιο μίας ενιαίας συγκέντρωσης, που περιλαμβάνει τη μόνιμη απόκτηση ελέγχου εκ μέρους του τελικού αγοραστή». Συνεπώς, η κοινοποίηση της συγκέντρωσης πρέπει να γίνεται πριν από το πρώτο στάδιο.
Στην απόφαση της, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εξέφρασε την αντίθεση της στην μετατόπιση του οικονομικού ρίσκου στον τελικό αγοραστή μέσω του καθεστώτος φύλαξης (warehousing), διότι με αυτό τον τρόπο ο τελικός αγοραστής ήδη έχει συμφέροντα στην επιχείρηση-στόχο πριν εκδοθεί εγκριτική απόφαση.
Η υπόθεση αυτή εκκρεμεί ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου καθώς η Canon έχει υποβάλει αίτηση ακύρωσης της απόφασης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής. Αναμένεται με ενδιαφέρον η απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου, προκειμένου να διαφανεί η στάση του έναντι πρακτικών που σχετίζονται με καθεστώτα φύλαξης (warehousing). Τυχόν ακύρωση της απόφασης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής ενδεχομένως να συνεπάγεται την ανάγκη αναθεώρησης της Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης.
Καταληκτικά σχόλια – τι πρέπει να προσέχουν οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις σε συγκεντρώσεις
Όπως προκύπτει από πρόσφατη νομολογία, οι επιχειρήσεις που συμμετέχουν σε συγκεντρώσεις θα πρέπει να είναι πολύ προσεκτικές όσον αφορά την υποχρέωση προηγούμενης κοινοποίησης της συγκέντρωσης ενώπιον της Ευρωπαϊκής Επιτροπής (ή και των εθνικών αρχών ανταγωνισμού) καθώς και την υποχρέωση μη πραγμάτωσης της συγκέντρωσης πριν την έκδοση εγκριτικής απόφασης από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή (ή και τις εθνικές αρχές ανταγωνισμού). Τυχόν παράβαση των πιο πάνω υποχρεώσεων συνεπάγεται την επιβολή προστίμου που μπορεί να ανέρχεται μέχρι και το 10% του συνολικού κύκλου εργασιών της επιχείρησης που φέρει την υποχρέωση κοινοποίησης για έκαστη παράβαση. Περαιτέρω, είναι δυνατόν να προκύψει και ζήτημα παράβασης της αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας, π.χ., παράβαση του Άρθρου 101(1) ΣΛΕΕ λόγω ανταλλαγής ευαίσθητων πληροφοριών μεταξύ των συμμετεχουσών επιχειρήσεων στην συγκέντρωση προτού ληφθεί η εγκριτική απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής βάσει του Κανονισμού 139/2004. Επομένως, οι επιχειρήσεις που συμμετέχουν σε συγκέντρωση μπορεί να βρεθούν αντιμέτωπες και με πρόστιμο για άλλες παραβάσεις που σχετίζονται με την αντιμονοπωλιακή νομοθεσία.
Είναι κρίσιμο να επισημανθεί ότι οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις σε μία συγκέντρωση θα πρέπει να συνεχίσουν να λειτουργούν αυτόνομα μέχρι την έκδοση της εγκριτικής απόφασης από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή (ή και τις εθνικές αρχές ανταγωνισμού). Επομένως, οι οποιεσδήποτε προπαρασκευαστικές ενέργειες πρέπει να περιορίζονται στα απολύτως απαραίτητα ώστε να αποφευχθεί το ενδεχόμενο πρόωρης πραγμάτωσης της συγκέντρωσης. Σε ορισμένες περιπτώσεις, η γραμμή μεταξύ προπαρασκευαστικών ενεργειών και ενεργειών που αποτελούν πρόωρη πραγμάτωση της συγκέντρωσης είναι λεπτή γι’ αυτό απαιτείται ιδιαίτερη προσοχή από τις επιχειρήσεις.
Πιο κάτω αναφέρονται ορισμένες βέλτιστές πρακτικές για αποφυγή πρόωρης πραγμάτωσης συγκέντρωσης.
- Συνδρομή εμπειρογνωμόνων: Ακόμη και αν πρόκειται για απόκτηση μειοψηφικού πακέτου μετοχών, όπως διαφάνηκε στην υπόθεση Marine Harvest (48,5%) οι επιχειρήσεις πρέπει να είναι ιδιαίτερα προσεκτικές, διότι εξαγορά μειοψηφικού πακέτου μετοχών μπορεί να θεωρηθεί αρκετό για άσκηση εκ των πραγμάτων ελέγχου επί της επιχείρησης-στόχου. Όταν πρόκειται για αγορά σημαντικού αριθμού μετοχών συνίσταται όπως οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις ζητούν ανεξάρτητη συμβουλή από ειδικούς εμπειρογνώμονες ούτως ώστε να διαπιστωθεί αν εμπίπτει στον Κανονισμό 139/2004 ή στην εθνική νομοθεσία περί ελέγχου των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων.
- Συμφωνία εξαγοράς μετοχών (Share Purchase Agreement): Οι όροι που περιλαμβάνονται σε συμφωνία εξαγοράς μετοχών δεν πρέπει να θέτουν υπερβολικούς περιορισμούς στην αυτονομία άσκησης οικονομικής δραστηριότητας από την επιχείρηση-στόχο. Όπως κρίθηκε στην υπόθεση Altice, τυχόν τέτοιοι όροι πρέπει να περιορίζονται μόνον σε αυτούς που είναι εύλογα αναγκαίοι προκειμένου να διασφαλιστεί η διατήρηση της αξίας της επιχείρησης-στόχου κατά το χρονικό διάστημα που μεσολαβεί μέχρι την ολοκλήρωση της πράξης συγκέντρωσης.
- Προπαρασκευαστικές ενέργειες, ανταλλαγές πληροφοριών και clean teams: Όπως έχει κριθεί στην υπόθεσηErnst & Young προπαρασκευαστικές ενέργειες (π.χ., καταγγελία συμφωνίας συνεργασίας με τρίτο πρόσωπο) επιτρέπονται στο μέτρο που δεν συμβάλλουν στην μόνιμη μεταβολή του ελέγχου της επιχείρησης-στόχου.Γενικά τέτοιες ενέργειες πρέπει να πραγματοποιούνται σε αυστηρά προκαθορισμένο πλαίσιο για να μην υπάρχει δυνατότητα αμφισβήτησης από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή (ή και τις εθνικές αρχές ανταγωνισμού). Στο πλαίσιο προεργασίας για την συγκέντρωση, ανταλλαγές αναγκαίων εμπορικά ευαίσθητων πληροφοριών για σκοπούς της συγκέντρωσης πρέπει να γίνονται από κανάλια επικοινωνίας μεταξύ της αποκτώσας επιχείρησης και της επιχείρησης-στόχου που θα αποτελούνται από καθαρές ομάδες (clean teams) με περιορισμένο αριθμό προσώπων τα οποία θα δεσμεύονται από συμφωνίες εμπιστευτικότητας. Όπως κρίθηκε στην υπόθεση Altice τυχόν ανταλλαγή ευαίσθητων πληροφοριών που δεν είναι ευλόγως αναγκαίες για σκοπούς ολοκλήρωσης της συγκέντρωσης ή/και για ανταλλαγή ευαίσθητων πληροφοριών χωρίς περιορισμούς ως προς τη διαφύλαξη του επιχειρηματικού απορρήτου μπορεί να αποτελέσουν τη βάση για διαπίστωση παράβασης του Άρθρου 101(1) ΣΛΕΕ.
- Καθεστώτα φύλαξης (warehousing) κατά την πραγματοποίηση συγκεντρώσεων σε στάδια: Τα καθεστώτα φύλαξης θεωρούνται ενιαίες πράξεις συγκέντρωσης. Επομένως, όπως κρίθηκε στην υπόθεση Canon, οι συγκεντρώσεις που πραγματοποιούνται σε στάδια πρέπει να κοινοποιούνται στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή (ή και τις εθνικές αρχές ανταγωνισμού) πριν από το πρώτο στάδιο, δηλαδή την απόκτηση ελέγχου από τον προσωρινό αγοραστή.
*Η πιο πάνω μελέτη έχει εκπονηθεί στο πλαίσιο της πρακτικής άσκησης στην εταιρεία Trojan Economics υπό την καθοδήγηση του Δρ. Παναγιώτη Αγησιλάου.
