«Ασφάλεια Δικαίου» και το Επενδυτικό Κεφάλαιο της CETA

Εισαγωγή

Τα τελευταία χρόνια, οι διακρατικές συμφωνίες για την προστασία των ξένων επενδύσεων έχουν τραβήξει την προσοχή κυβερνήσεων και ακαδημαϊκών. Συγκεκριμένα, υπάρχουν ανησυχίες σχετικά με την ανισορροπία ανάμεσα στη δυνατότητα των κυβερνήσεων να επιδιώκουν με θεμιτά μέσα την προστασία του δημοσίου συμφέροντος, αλλά και από την άλλη να τηρούν την υποχρέωση τους για προστασία των επενδύσεων. Η σύγκρουση μεταξύ των δύο προκύπτει όταν ένα μέτρο δημόσιας πολιτικής έχει αρνητικό αντίκτυπο σε μια επένδυση. Σε περιπτώσεις όπου δεν είναι δυνατός ο συμβιβασμός, ο επενδυτής έχει την δυνατότητα να προσφύγει σε διαιτητικό δικαστήριο για την επίλυση της διαφοράς. Η ασάφεια, ωστόσο, των συγκεκριμένων συμφωνιών και η συνεπακόλουθη έλλειψη ασφάλειας δικαίου έχει χρησιμοποιηθεί καταχρηστικά από ένα αριθμό διαιτητικών δικαστηρίων με τέτοιο τρόπο ώστε η προστασία των επενδύσεων να λειτουργεί εις βάρος θεμιτών επιλογών δημόσιας πολιτικής. Ο περιορισμός των συμβαλλόμενων κρατών να νομοθετούν προς όφελος των πολιτών τους, έχει αναγκάσει την ΕΕ σε μια συνολική επαναξιολόγηση του περιεχομένου των επενδυτικών συμφωνιών, τόσο σε επίπεδο γλώσσας, όσο και ουσίας. Η ανάλυση που ακολουθεί επιδιώκει να αξιολογήσει κατά πόσο οι βελτιώσεις στο επενδυτικό κεφάλαιο της οικονομικής συμφωνίας μεταξύ της ΕΕ και του Καναδά, γνωστής και ως CETA, έχουν πετύχει καλύτερη ισορροπία ανάμεσα στην προστασία των ξένων επενδύσεων και τη δυνατότητα των κρατών να ασκούν δημόσια πολιτική.

Σχολιασμός

Δυο κανόνες προστασίας των επενδύσεων, οι οποίοι τυγχάνουν συχνά επίκλησης σε τέτοιου είδους διαφορές είναι από τη μια η «δίκαιη και ισότιμη μεταχείριση» και από την άλλη η προστασία από έμμεση απαλλοτρίωση. Ξεκινώντας με τη «δίκαιη και ισότιμη μεταχείριση», είναι παραδεκτό από κράτη και ακαδημαϊκούς ότι εκχωρείται μεγάλη ευχέρεια στην ερμηνεία αυτού του κανόνα αφού δεν έχει οριστεί με σαφήνεια το περιεχόμενο του. Για παράδειγμα, μεγάλος αριθμός επενδυτικών συμφωνιών δεν προχωρά σε σαφή αναφορά για τα συστατικά στοιχεία της δίκαιης και ισότιμης μεταχείρισης αφού θεωρείται ως ταυτόσημη με την προστασία των αλλοδαπών που παρέχεται από το διεθνές εθιμικό δίκαιο. Το πρόβλημα που προκύπτει είναι ότι δεν υπάρχει καμία διεθνής συμφωνία ή κρατούσα θεωρία που να ξεκαθαρίζει το περιεχόμενο της προστασίας που παρέχεται σε αλλοδαπούς όπως αυτή ορίζεται από το διεθνές εθιμικό δίκαιο. Αυτή η πραγματικότητα έχει οδηγήσει σε σωρεία αποκλινουσών αποφάσεων και ερμηνειών του συγκεκριμένου επενδυτικού κανόνα. Την ίδια στιγμή, οποιαδήποτε προσπάθεια να αναπτυχθεί ένα συνεκτικό περιεχόμενο της δίκαιης και ισότιμης μεταχείρισης, ανεξάρτητα από οποιαδήποτε αναφορά στο διεθνές εθιμικό δίκαιο, δεν είχε τα επιθυμητά αποτελέσματα.

Σε αντίθεση με τις πιο πάνω πρακτικές, η CETA παρέχει έναν εκτενή ορισμό ο οποίος προσδιορίζει με σαφή τρόπο τι περιλαμβάνει η δίκαιη και ισότιμη μεταχείριση. Σύμφωνα με το κείμενο της συμφωνίας ένα μέρος παραβιάζει τον συγκεκριμένο κανόνα όταν αρνείται στον επενδυτή τη δυνατότητα προσφυγής στην δικαιοσύνη, όταν δεν τηρείται η δέουσα δικαστική διαδικασία ή όταν το κράτος συμπεριφέρεται αυθαίρετα, καταχρηστικά και μεροληπτικά. Πέραν της εξαντλητικής λίστας όπου ορίζονται ρητώς τα στοιχεία του συγκεκριμένου κανόνα, προβλέπεται η σύσταση μια επιτροπής που θα επεξεργάζεται ανά τακτά χρονικά διαστήματα προτάσεις σχετικά με την περαιτέρω διευκρίνιση της δίκαιης και ισότιμης μεταχείρισης.

Μια άλλη βελτίωση που σχετίζεται με τη δίκαιη και ισότιμη μεταχείριση αφορά την προστασία των «εύλογων προσδοκιών». Το συγκεκριμένο σημείο προβάλλεται συχνά από επενδυτές προς τις κυβερνήσεις ούτως ώστε να μην υιοθετούν μέτρα που αλλοιώνουν τις βασικές προσδοκίες που είχαν όταν πραγματοποίησαν την επένδυση. Μια τέτοια προσδοκία θα μπορούσε να είναι η συνεπής συνέχιση του ευνοϊκού φορολογικού καθεστώτος ή η παγίωση του νομοθετικού πλαισίου του κράτους υποδοχής, το οποίο αποτελεί καθοριστικό παράγοντα για την απρόσκοπτη λειτουργία μίας επένδυσης. Το πρόβλημα που προκύπτει είναι ότι χωρίς λεπτομερή αναφορά για το είδος των προσδοκιών που εμπίπτουν εντός του συγκεκριμένου κανόνα, ένας επενδυτής μπορεί να βασιστεί σε αόριστες υποσχέσεις ούτως ώστε να προσφύγει σε διαιτητικό δικαστήριο. Όπως σημειώνουν και διάφοροι ακαδημαϊκοί, οι ασαφείς αναφορές σε εύλογες προσδοκίες έχουν οδηγήσει πολλές φορές επενδυτές να θεωρούν ότι οποιαδήποτε αλλαγή στη νομοθεσία ενός κράτους αυτόματα αποτελεί παραβίαση της δίκαιης και ισότιμης μεταχείρισης.

Ως αποτέλεσμα των παραπάνω, η CETA αναφέρεται σε «συγκεκριμένους ισχυρισμούς» και ως εκ τούτου ένας επενδυτής θα πρέπει να αποδείξει ότι υπάρχουν σαφείς δεσμεύσεις σχετικά με τους κανόνες που θα διέπουν την επένδυση, σύμφωνα με τις οποίες δημιουργήθηκαν εύλογες προσδοκίες, για να προσφύγει σε διαιτητικό δικαστήριο. Η βελτίωση στη διατύπωση του συγκεκριμένου κανόνα έρχεται ως απάντηση στον δικαιολογημένο δισταγμό, γνωστό και ως «ρυθμιστικό πάγωμα» (regulatory chill), που έχει δημιουργηθεί στα κράτη από το φόβο πως οποιοδήποτε νομοθετικό μέτρο, ακόμα και αν αυτό είναι προς το δημόσιο συμφέρον, μπορεί να αποτελέσει την αφορμή για μια επενδυτική διαφορά.

Όπως ακριβώς η δίκαιη και ισότιμη μεταχείριση έτσι και η απαγόρευση για έμμεση απαλλοτρίωση αποτελεί μια αμφιλεγόμενη διάταξη στη σφαίρα του διεθνούς επενδυτικού δικαίου. Κι αυτό λόγω του ότι δεν έχει επιτευχθεί η συγκεκριμενοποίηση των νομικών κριτηρίων, τα οποία καθορίζουν πότε έχει πραγματοποιηθεί μια έμμεση απαλλοτρίωση. Για παράδειγμα, δεν είναι ξεκάθαρο κατά πόσο μια νέα σειρά περιβαλλοντικών κανονισμών αποτελούν νόμιμη άσκηση κρατικής εξουσίας αν αυτοί οι κανονισμοί αφαιρούν την δυνατότητα διαχείρισης μιας επένδυσης με ουσιαστικό τρόπο. Εν τη απουσία ασφάλειας δικαίου σχετικά με τις προϋποθέσεις όπου ένα κυβερνητικό μέτρο αποτελεί νόμιμη άσκηση δημόσιας πολιτικής, το οποίο δεν υπόκειται σε αποζημίωση, η δυνατότητα των κρατών να επιδιώκουν θεμιτούς σκοπούς δημοσίου συμφέροντος τίθεται εν αμφιβόλω.

Για την αντιμετώπιση των πιο πάνω, η CETA εισάγει σαφή κριτήρια τα οποία θα πρέπει να ληφθούν υπόψη για να καθοριστεί κατά πόσο ένα μέτρο αποτελεί έμμεση απαλλοτρίωση. Αρχικά ξεκαθαρίζεται ότι ακόμα κι αν ένα κυβερνητικό μέτρο έχει δυσμενείς οικονομικές επιπτώσεις στην αξία μιας επένδυσης δεν αποδεικνύει αυτόματα έμμεση απαλλοτρίωση. Επιπρόσθετα, θα πρέπει να ληφθούν υπόψη η διάρκεια του μέτρου, οι επιπτώσεις που είχε στην επένδυση καθώς και η πρόθεση πίσω από το εν λόγω κυβερνητικό μέτρο. Ουσιαστικά αυτό σημαίνει ότι ένα κυβερνητικό μέτρο για να υπόκειται σε αποζημίωση θα πρέπει να κριθεί όχι μόνο ως επιβλαβές σε μια επένδυση αλλά να είναι και προϊόν αυθαιρεσίας και κακής πίστης εκ μέρους του κράτους υποδοχής. Συμπερασματικά, οι παραπάνω διατάξεις ενισχύουν την πεποίθηση ότι τα συμβαλλόμενα κράτη της CETA θα είναι σε πολύ καλύτερη θέση να επιδιώκουν θεμιτούς σκοπούς δημοσίου συμφέροντος χωρίς να βρίσκονται συνεχώς υπό τον φόβο καταδίκης από διαιτητικά δικαστήρια.

Καταληκτικά σχόλια

Η πιο πάνω συζήτηση δεν αποτελεί ένα μεμονωμένο γεγονός αλλά συμβαδίζει πλήρως με την νέα γεωοικονομική τάξη πραγμάτων που αναδύεται τα τελευταία χρόνια. Σύμφωνα με τη νέα πραγματικότητα, η προσέλκυση ξένων επενδύσεων δεν γίνεται πλέον άνευ όρων αλλά προστίθεται σε μια ευρύτερη εξίσωση στην προσπάθεια των κρατών να διασφαλίσουν την αειφόρο ανάπτυξη, την κοινωνική συνοχή και τη βιωσιμότητα του οικονομικού τους μοντέλου. Για να επιτευχθεί αυτός ο σκοπός είναι αναγκαίο πολλές φορές για τα κράτη να παρεμβαίνουν στην οικονομία και ιδιαίτερα στο επενδυτικό περιβάλλον με τρόπο όπου δεν ήταν σύνηθες τις προηγούμενες δεκαετίες. Σε αυτό το πλαίσιο, η δυνατότητα των κρατών να εξισορροπήσουν από την μια πλευρά τον ρυθμιστικό τους ρόλο και από την άλλη την προστασία των ξένων επενδύσεων εντός της επικράτειας τους συνδέεται άμεσα με την αποσαφήνιση των δύο κανόνων που έχουν αναφερθεί πιο πάνω. Όπως έχει αναφερθεί στην πιο πάνω ανάλυση, η CETA παρέχει ένα λεπτομερές σύνολο διατάξεων το οποίο δύναται να αποτρέψει την κατάχρηση του συστήματος και πιο συγκεκριμένα περιπτώσεις που οποιοδήποτε κυβερνητικό μέτρο το οποίο έχει αρνητικό αντίκτυπο σε μια επένδυση, να οδηγεί στην επιδίκαση αποζημιώσεων. Αυτή η συζήτηση δεν θα πρέπει να βρει την Κυπριακή Δημοκρατία αμέτοχη αφού για να τεθεί σε ισχύ η CETA θα πρέπει να επικυρωθεί από ένα μεγάλο αριθμό εθνικών κοινοβουλίων των κρατών μελών της ΕΕ συμπεριλαμβανομένης και της Βουλής των Αντιπροσώπων.

Print Friendly, PDF & Email
Tags: , , , ,