I. Εισαγωγή
Η διάκριση μεταξύ περιορισμών του ανταγωνισμού «εξ αντικειμένου» και «εκ του αποτελέσματος» συνιστά θεμελιώδη στοιχείο της ερμηνευτικής δομής του Άρθρου 101(1) ΣΛΕΕ. Παρότι οι εξ αντικειμένου περιορισμοί απαλλάσσουν την Ευρωπαϊκή Επιτροπή / Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού από την υποχρέωση απόδειξης συγκεκριμένων επιπτώσεων στην αγορά, η σύγχρονη νομολογία έχει καταστήσει σαφές ότι ο χαρακτηρισμός αυτός δεν μπορεί να λειτουργεί ως αυτοματοποιημένο ή μηχανιστικό τεκμήριο παρανομίας. Ανακύπτει, συνεπώς, το ερώτημα εάν — και σε ποιο βαθμό — η ανάλυση αντιπαραδείγματος (counterfactual analysis) συνιστά αυτοτελές και αναγκαίο στοιχείο για τον χαρακτηρισμό μιας συμφωνίας ως περιοριστικής του ανταγωνισμού εξ αντικειμένου.
Η θέση που υποστηρίζεται στο παρόν άρθρο είναι ότι η ανάλυση αντιπαραδείγματος δεν αποτελεί αυτοτελές και διακριτό κριτήριο ελέγχου, αλλά ενσωματώνεται λειτουργικά στη συνεκτίμηση του νομικού και οικονομικού πλαισίου εντός του οποίου εντάσσεται η επίμαχη συμφωνία. Η ένταση και το βάθος της σχετικής αξιολόγησης διαφοροποιούνται, ωστόσο, αναλόγως της φύσης και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της εξεταζόμενης συμπεριφοράς.
II. Η νομολογιακή θεμελίωση της έννοιας «περιορισμός εξ αντικειμένου»
Η καμπή στη σύγχρονη νομολογία επήλθε με την υπόθεση C‑67/13 P, Cartes Bancaires[1], όπου το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης υπογράμμισε ότι η έννοια του εξ αντικειμένου περιορισμού του ανταγωνισμού πρέπει να ερμηνεύεται συσταλτικά και να αφορά αποκλειστικά συμπεριφορές που εμφανίζουν «επαρκή βαθμό βλαπτικότητας» (sufficient degree of harm) για τον ανταγωνισμό. Η διαπίστωση της βλαπτικότητας μίας συμπεριφοράς δεν μπορεί να στηρίζεται σε αφηρημένη κατηγοριοποίηση της, αλλά προϋποθέτει συνεκτίμηση του περιεχομένου και των σκοπών της επίμαχης συμφωνίας, καθώς και του νομικού και οικονομικού πλαισίου εντός του οποίου αυτή εντάσσεται.
Η περαιτέρω αποσαφήνιση επήλθε με την υπόθεση C-228/18, Budapest Bank[2], όπου το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης τόνισε ότι, όταν υφίστανται σοβαρές αμφιβολίες ως προς τη βλαπτικότητα μιας συμφωνίας, ο χαρακτηρισμός της ως περιοριστικής εξ αντικειμένου δεν είναι επιτρεπτός. Η προσέγγιση αυτή αποκλείει την υιοθέτηση αυστηρά φορμαλιστικής μεθόδου, η οποία θα επέτρεπε την αυτοματοποιημένη κατηγοριοποίηση ορισμένων συμπεριφορών ως εξ αντικειμένου περιοριστικών του ανταγωνισμού, αποκομμένη από τη συνεκτίμηση του περιεχομένου, των σκοπών και του νομικού και οικονομικού πλαισίου εντός του οποίου εντάσσονται.
Παρά ταύτα, η υπόθεση Budapest Bank δεν εισάγει απαίτηση πλήρους ανάλυσης των επιπτώσεων κάθε συμφωνίας. Καθιστά, ωστόσο, σαφές ότι η διαπίστωση περιορισμού εξ αντικειμένου δεν μπορεί να αποσυνδέεται από τη δομή και τη λειτουργία της οικείας αγοράς. Ο χαρακτηρισμός μιας συμφωνίας ως περιοριστικής εξ αντικειμένου παραμένει εργαλείο οριοθέτησης της απόδειξης, όχι όμως μηχανισμός απαλλαγής από την ουσιαστική συνεκτίμηση του νομικού και οικονομικού πλαισίου.
III. Η έννοια του αντιπαραδείγματος στο Άρθρο 101(1) ΣΛΕΕ
Η ανάλυση αντιπαραδείγματος στο Δίκαιο Ανταγωνισμού συνίσταται στη σύγκριση της πραγματικής κατάστασης της αγοράς με την υποθετική κατάσταση που θα επικρατούσε στην απουσία της επίμαχης συμπεριφοράς. Στις υποθέσεις περιορισμού του ανταγωνισμού «εξ αποτελέσματος», η σύγκριση αυτή είναι ρητή, συστηματική και συχνά ποσοτικοποιημένη, καθώς απαιτείται απόδειξη συγκεκριμένης αρνητικής επίδρασης στη δομή ή τη λειτουργία του ανταγωνισμού.
Αντιθέτως, στις υποθέσεις περιορισμού του ανταγωνισμού εξ αντικειμένου, όπως αναφέρθηκε πιο πάνω, δεν απαιτείται πλήρης και εμπεριστατωμένη ανάλυση του αντιπαραδείγματος υπό την έννοια που απαιτείται στις υποθέσεις περιορισμού του ανταγωνισμού εξ αποτελέσματος. Εντούτοις, η ίδια η απαίτηση συνεκτίμησης του νομικού και οικονομικού πλαισίου εντός του οποίου εντάσσεται η επίμαχη συμφωνία εμπεριέχει, κατ’ ανάγκην, στοιχεία της ανάλυσης του αντιπαραδείγματος.
Ειδικότερα, προκειμένου να κριθεί εάν μια συμφωνία είναι εκ της φύσεώς της ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό, πρέπει να προσδιοριστεί το πρότυπο ανταγωνιστικής λειτουργίας της οικείας αγοράς — δηλαδή ποια μορφή ανταγωνισμού υφίσταται ή θα υφίστατο στην απουσία της επίμαχης συμπεριφοράς. Ο προσδιορισμός αυτός σε ένα υποθετικό σημείο αναφοράς δεν συνιστά αυτοτελή ανάλυση επιπτώσεων, αλλά αποτελεί ενσωματωμένο στοιχείο της αξιολόγησης της «επαρκούς βλαπτικότητας» μιας συμφωνίας.
Στο πλαίσιο αυτό, η λογική του αντιπαραδείγματος λειτουργεί σε έμμεση και συνοπτική μορφή: όταν μια συμπεριφορά μειώνει την ανταγωνιστική αβεβαιότητα μεταξύ επιχειρήσεων ή υπονομεύει την αυτοτέλεια των εμπορικών τους αποφάσεων, τεκμαίρεται ότι περιορίζει τον ανταγωνισμό που θα εκδηλωνόταν υπό καθεστώς ανεξάρτητης δράσης. Η σύγκριση με το υποθετικό σενάριο απουσίας της επίμαχης πρακτικής δεν παραλείπεται, αλλά ενσωματώνεται σιωπηρά στη διαπίστωση της «επαρκούς βλαπτικότητας» της συμπεριφοράς.
Συνεπώς, το αντιπαράδειγμα δεν συνιστά αυτοτελές και διακριτό στάδιο ελέγχου στις υποθέσεις περιορισμού του ανταγωνισμού εξ αντικειμένου, αλλά αποτελεί λειτουργικά ενσωματωμένο στοιχείο της αξιολόγησης του νομικού και οικονομικού πλαισίου.
IV. Καθαρές και οριακές περιπτώσεις
Η νομολογιακή εξέλιξη καταδεικνύει ότι η ένταση της ανάλυσης του αντιπαραδείγματος μεταβάλλεται ανάλογα με τη σαφήνεια του εξ αντικειμένου περιοριστικού χαρακτήρα της επίμαχης συμφωνίας.
Σε περιπτώσεις ρητού καθορισμού τιμών, κατανομής αγορών ή ανταλλαγής ευαίσθητων και στρατηγικής φύσεως πληροφοριών μεταξύ άμεσων ανταγωνιστών, η νομολογία θεωρεί ότι η εμπειρική γνώση επαρκεί για τη διαπίστωση «επαρκούς βαθμού βλαπτικότητας». Για παράδειγμα, στην υπόθεση Τ-113/17, Crédit agricole[3], το Γενικό Δικαστήριο επιβεβαίωσε ότι η ανταλλαγή στρατηγικών πληροφοριών ικανών να μειώσουν την ανταγωνιστική αβεβαιότητα συνιστά περιορισμό του ανταγωνισμού εξ αντικειμένου, χωρίς να απαιτείται ρητή και εκτενής ανάλυση του υποθετικού σεναρίου απουσίας της επίμαχης πρακτικής.
Στις περιπτώσεις αυτές, το αντιπαράδειγμα είναι σχεδόν αυτονόητο: ελλείψει συντονισμού, οι επιχειρήσεις θα όφειλαν να καθορίζουν τη συμπεριφορά τους ανεξάρτητα. Η συνεκτίμηση του νομικού και οικονομικού πλαισίου δεν απουσιάζει, αλλά λειτουργεί σε συνοπτική μορφή, καθώς η ίδια η φύση της συμπεριφοράς επιτρέπει την τεκμαιρόμενη διαπίστωση περιορισμού του ανταγωνισμού.
Διαφορετική, ωστόσο, είναι η κατάσταση όταν η επίμαχη πρακτική δεν εντάσσεται στον σκληρό πυρήνα των παραδοσιακών συμπαιγνιακών συμπεριφορών ή όταν η αγορά εμφανίζει ιδιαιτερότητες — όπως ολιγοπωλιακή δομή, υψηλό βαθμό διαφάνειας, έντονη ρυθμιστική παρέμβαση ή χαρακτηριστικά δίπλευρης ή πολυμερούς διάρθρωσης. Στις περιπτώσεις αυτές, η προβολή συγκεκριμένων εναλλακτικών εξηγήσεων — για παράδειγμα, ότι η παρατηρούμενη σύγκλιση τιμών οφείλεται σε διαρθρωτικά χαρακτηριστικά της αγοράς ή ότι το επίπεδο των προσφορών διαμορφώνεται και από τη συμπεριφορά επιχειρήσεων εκτός της φερόμενης σύμπραξης — δύναται να δημιουργήσει εύλογη αμφιβολία ως προς τον βαθμό βλαπτικότητας της συμπεριφοράς.
Τα επιχειρήματα αυτά εντάσσονται στη συνεκτίμηση του νομικού και οικονομικού πλαισίου και ενσωματώνουν ρητώς τη λογική του αντιπαραδείγματος: επιχειρούν να καταδείξουν ότι η διαπιστούμενη κατάσταση της αγοράς θα μπορούσε να προκύψει ακόμη και εν απουσία της επίμαχης συμφωνίας. Υπό το πρίσμα της υπόθεσης C-228/18, Budapest Bank, όταν οι σχετικές αμφιβολίες είναι σοβαρές και τεκμηριωμένες, ο χαρακτηρισμός της συμπεριφοράς ως περιοριστικής του ανταγωνισμού εξ αντικειμένου δεν είναι επιτρεπτός.
V. Το βάρος απόδειξης και η υποχρέωση αιτιολόγησης
Η ενσωμάτωση της ανάλυσης αντιπαραδείγματος στο στάδιο αξιολόγησης του περιορισμού εξ αντικειμένου δεν συνεπάγεται μετατόπιση του βάρους απόδειξης. Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή / Εθνική Αρχή Ανταγωνισμού φέρει, σε κάθε περίπτωση, το βάρος να αποδείξει τη συνδρομή των στοιχείων της παράβασης κατά το Άρθρο 101(1) ΣΛΕΕ. Ωστόσο, όταν η ελεγχόμενη επιχείρηση προβάλλει συγκεκριμένες, συνεκτικές και τεκμηριωμένες εναλλακτικές εξηγήσεις ως προς τη λειτουργία της αγοράς, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή / Εθνική Αρχή Ανταγωνισμού δεν δύναται να τις παρακάμψει σιωπηρώς, αλλά οφείλει να τις εξετάσει και να αιτιολογήσει ρητώς την απόρριψή τους.
Η υποχρέωση αυτή απορρέει, αφενός, από τη νομολογιακή απαίτηση πλήρους συνεκτίμησης του νομικού και οικονομικού πλαισίου και, αφετέρου, από γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου, όπως η αρχή της χρηστής διοίκησης, το δικαίωμα ακρόασης και το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. Η ουσιαστική αξιολόγηση των προβαλλόμενων επιχειρημάτων συνιστά προϋπόθεση τόσο για την επαρκή αιτιολόγηση της διοικητικής πράξης όσο και για τη δυνατότητα αποτελεσματικού εκ των υστέρων δικαστικού ελέγχου.
Εάν, αντιθέτως, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή / Εθνική Αρχή Ανταγωνισμού περιοριστεί σε κατηγοριακή επίκληση του σκληροπυρηνικού χαρακτήρα της επίμαχης συμπεριφοράς, χωρίς να αντιμετωπίσει ουσιαστικά τις συγκεκριμένες αμφιβολίες που ανακύπτουν από τη δομή και τη λειτουργία της αγοράς, η αιτιολογία της καθίσταται ελλιπής. Ως αποτέλεσμα, ο χαρακτηρισμός ως περιορισμού εξ αντικειμένου κινδυνεύει να διολισθήσει σε φορμαλιστική κατηγοριοποίηση κατά παράβαση της σχετικής νομολογίας.
VI. Κανονιστική αποτίμηση
Στη βάση των ανωτέρω, καθίσταται εμφανές ότι η σύγχρονη νομολογία κινείται μεταξύ δύο μεθοδολογικών προσεγγίσεων. Αφενός, μιας κατηγοριακής προσέγγισης, κατά την οποία ορισμένες συμπεριφορές θεωρούνται εκ της φύσεώς τους εγγενώς περιοριστικές του ανταγωνισμού. Αφετέρου, μιας συμφραζόμενης (contextual) προσέγγισης, η οποία απαιτεί ουσιαστική συνεκτίμηση του νομικού και οικονομικού πλαισίου, πριν από τον χαρακτηρισμό μιας πρακτικής ως περιορισμού εξ αντικειμένου.
Η δογματικά συνεπέστερη ανάγνωση της σχετικής νομολογίας είναι ότι ο περιορισμός εξ αντικειμένου λειτουργεί ως μαχητό τεκμήριο βλαπτικότητας της συμπεριφοράς. Σε περιπτώσεις όπου η φύση της συμπεριφοράς και τα χαρακτηριστικά της αγοράς καθιστούν τη βλαπτικότητα προφανή, το τεκμήριο δύσκολα ανατρέπεται. Αντιθέτως, σε σύνθετες ή διαρθρωτικά ιδιόμορφες αγορές, η προβολή συγκεκριμένου και τεκμηριωμένου αντιπαραδείγματος δύναται να δημιουργήσει εύλογη αμφιβολία ως προς την επαρκή βλαπτικότητα της συμπεριφοράς και να καταστήσει αναγκαία την προσφυγή σε ανάλυση των αποτελεσμάτων (effects).
Η αναγνώριση αυτής της δυναμικής αποτρέπει τη διολίσθηση σε τυπικό φορμαλισμό και διασφαλίζει τη δογματική συνοχή της έννοιας του περιορισμού εξ αντικειμένου με τις νομολογιακές αρχές που διαπλάστικαν στις αποφάσεις C‑67/13 P, Cartes Bancaires και C-228/18, Budapest Bank.
VII. Συμπεράσματα
Η ανάλυση του αντιπαραδείγματος δεν αποτελεί διακριτό στάδιο απόδειξης του εξ αντικειμένου περιορισμού του ανταγωνισμού κατά το Άρθρο 101(1) ΣΛΕΕ. Λειτουργεί, όμως, ως ενσωματωμένο στοιχείο στην αναγκαία αξιολόγηση του νομικού και οικονομικού πλαισίου.
Στις σκληροπυρηνικές συμπεριφορές, η ανάλυση του αντιπαραδείγματος λειτουργεί σε συνοπτική και σχεδόν αυτονόητη μορφή. Αντιθέτως, σε οριακές ή σύνθετες περιπτώσεις καθίσταται κρίσιμη, ιδίως όταν προβάλλονται σοβαρές και εύλογες εναλλακτικές εξηγήσεις ως προς τη λειτουργία της αγοράς.
Σύμφωνα με τις διαμορφωμένες νομολογιακές αρχές, δεν απαιτείται πλήρης ανάλυση των αποτελεσμάτων σε κάθε περίπτωση. Απαιτείται, όμως, η συνεπής ενσωμάτωση στοιχείων της ανάλυσης αντιπαραδείγματος στο στάδιο της εξέτασης του νομικού και οικονομικού πλαισίου εντός του οποίου εντάσσεται η επίμαχη συμπεριφορά. Η παράλειψη αξιολόγησης ουσιωδών και τεκμηριωμένων εναλλακτικών εξηγήσεων θα αντέβαινε στη στενή ερμηνεία της έννοιας των εξ αντικειμένου περιορισμών του ανταγωνισμού και στη θεμελιώδη αρχή ότι η διαπίστωση παράβασης προϋποθέτει την απόδειξη επαρκούς βλαπτικότητας της επίμαχης συμπεριφοράς.
Με τον τρόπο αυτό, ο περιορισμός του ανταγωνισμού εξ αντικειμένου δεν εκφυλίζεται σε τυποποιημένο χαρακτηρισμό παράβασης, αλλά διατηρεί τον χαρακτήρα του ως εργαλείου επιτάχυνσης της απόδειξης σε περιπτώσεις όπου η εμπειρική γνώση και τα χαρακτηριστικά της αγοράς καθιστούν τις αντιανταγωνιστικές επιπτώσεις επαρκώς προφανείς.
[1] Υπόθεση C‑67/13 P, Groupement des cartes bancaires (CB) v. European Commission. Διαθέσιμη: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:62013CJ0067.
[2] Υπόθεση C-228/18 – Budapest Bank and Others.
Διαθέσιμη: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:62018CJ0228.
[3] Υπόθεση T-113/17, Crédit agricole SA, established in Montrouge (France), Crédit agricole Corporate and Investment Bank v European Commission.
Διαθέσιμη: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:62017TJ0113.
